Вторичные источники романо-германского права

Говоря о соотношении закона и прецедента, то закон имеет первостепенную значимость. По общему правилу в рамках континентального права прецедент возникает в соответствии с законом, существует в соответствии с ним и действует в соответствии с законом. Судебные прецеденты создаются не иначе, как на основе идей и принципов, нашедших отражение в законодательстве.

Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое отличие - судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Правовая норма - это второе из различий, - созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения, потому что не являются официальными источниками права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи считают ее хорошей.

В основном творческая роль судебной практики скрывается за видимостью толкования закона. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются «вторичные» правовые нормы. Эти вторичные нормы, создаваемые судами, непосредственно привязывают общие нормы права к конкретным ситуациям. Когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. И лишь в исключительных случаях судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель прямо их от этого освобождает. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Но эта статья мало применяется.

Говоря о соотношении прецедента и обычая, то последнему по общему правилу (по крайней мере, теоретически) отдается приоритетная роль.

В правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции) во всех тех случаях, когда решения высших судебных инстанций в течении длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, но не прецедентного права, а обычного права.